黄金抵押借款合同(黄金质押借款合同)

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问题概述：

按揭贷款合同因商品房买卖合同解除，根据“主合同解除，从合同解除”的法理，为按揭贷款合同提供担保的《抵押合同》也会解除，抵押合同解除，那么已经办理预告登记或者抵押登记的手续，是否应当及时解除呢？

基本案情[（2017）陕01民终12784号]：

1、2014年5月26日,李新与绿地湖景公司签订《商品房买卖合同》，约定李新购买绿地湖景公司开发的案涉房屋，付款方式为首付款+银行按揭贷款。

2、2014年7月22日,李新与绿地湖景公司签订《个人购房借款及担保合同》、《房地产（预购商品房）抵押合同》，以涉案房屋作抵押向招行西安分行申请个人购房贷款，贷款期限120个月。

3、合同签订后，招行西安分行如约发放贷款，同年9月6日，招行西安分行取得涉案房屋抵押权人预告登记证明。

4、因绿地湖景公司交付房屋不符合合同约定，李新向法院起诉解除《商品房买卖合同》、《个人购房借款及担保合同》、《房地产（预购商品房）抵押合同》。

争议焦点：

《个人购房借款及担保合同》解除后，《房地产（预购商品房）抵押合同》也一并解除，银行是否应当即时办理涤除（涂销）手续？

裁判理由：

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。所以，李新要求绿地湖景公司向招行西安分行返还自判决生效之日起剩余贷款之请求，理由充分，理应得到支持。同时，绿地湖景公司清偿剩余贷款本息等债务后，招行西安分行也应及时涤除案涉房屋上的抵押登记。

以下附各地判决中关于该项争议的判决：

开放商完成还款责任后，银行再为其办理抵押权涤除手续的判决：

（2018）最高法民终683号：自越州公司清偿上述（剩余）贷款及利息完毕之日起七日内，建行青海分行办理66-16商业用房上抵押登记的涤除手续。

（2016）鄂01民终4255号：自武汉汉口北信和农贸市场有限公司清偿上述贷款之日起十日内，招商银行股份有限公司武汉分行办理湖北汉口四季美农贸城第2号楼1单元16层9号房屋上抵押登记的涤除手续。

（2017）鲁06民终3981号：自被告龙口东海房地产开发有限公司清偿完毕上述贷款之日起十日内，第三人中国农业银行股份有限公司龙口市支行办理龙口东海黄金海岸海涛新都E区30号2单元202号房上抵押登记的涤除手续。

（2017）渝03民终966号：自驰川置业公司清偿上述贷款之日起10内，工行重庆涪陵分行办理位于重庆市涪陵区北山大道2号华地御临江山二组团11幢1-1-2房屋上抵押登记的涤除手续。

（2016）豫01民终6779号：自被告河南广兴置业有限公司清偿上述贷款本息之日起七日内，第三人中国银行股份有限公司郑州陇西支行办理新密市城区西大街南侧11B座1单元14层1405号房屋上抵押登记的涤除手续。

（2016）沪01民终875号：自上海定源房地产有限公司清偿上述贷款之日起七日内，上海农村商业银行股份有限公司奉贤支行办理上海市奉贤区XX路XX弄XX城XX号XX层XX室房屋上抵押登记的涤除手续。

及时办理抵押权涤除手续的判决：

（2016）粤06民终4174号：盐步农行应于判决发生法律效力之日起十日内协助关润娟办理以关润娟为预告登记义务人的抵押权预告登记涂销手续。

法律依据：

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。第二十五条（第二款）商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任,但是,担保合同另有约定的除外。

法理分析：

按揭贷款合同因商品房买卖合同解除，根据“主合同解除，从合同解除”的法理，为按揭贷款合同提供担保的《抵押合同》也会解除，那么已经办理预告登记或者抵押登记的手续，是否应当及时解除呢？根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条规定:主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任,但是,担保合同另有约定的除外。根据该规定,除了担保合同有特别约定外,主合同解除后,担保人仍需承担担保责任。

值得一提的是此时主债权与担保债权并非同于原来的债权，二者之间发生了转化。主合同解除前的债权系基于双方之间的约定而发生，担保债权是该约定债权的从属权利，担保债权的产生亦为双方之间的合意而设立。而合同解除后双方的主债权系因主合同解除后所产生，该债权与原债权的主体、客体、内容均发生了变化，而担保债权并非双方之间的合意而产生，系因法律规定（《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条）而产生，合同解除前的债务系合同约定义务，合同解除后的债务系法定的返还义务（民事责任）。上述法律明确规定“,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任,”，通过“仍”字，我们可以看出合同解除前后的担保形式并未发生改变，即合同解除前为担保方式为保证的仍以保证的方式承担担保责任，合同解除前担保方式为抵押的仍以抵押的方式承担担保责任。

具体到本文讨论的案例来看，《个人（住房）借款合同》解除后，由此所产生的法律效果为“购房者与开发商向银行返还剩余借款本息的民事责任”，原《个人（住房）借款合同》关系中，购房者用其购买房屋提供了抵押担保，其在为合同解除后应承担的民事责任中提供担保时，仍应当以房屋提供抵押担保。故开发商请求涤除或涂销抵押登记，应当在其或者购房者完成向银行的返还义务后才能履行。

实务建议：

为保障银行的债权实现，在银行有权提起诉求时，应当尽量主张抵押物优先权。在债权实现前对购房人的抵押（预告）登记不予解除。

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