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【公司代理境外的平台，从事期货黄金交易，定诈骗罪是错误的】

实务中，一些公司，购买了专用“炒金”的MT4软件,租用境外服务器用于从事现货黄金交易，第三方支付交易平台也是在境外，采取即时买，即时卖，数据与国际市场大盘对接，赚取每笔操作的手续费，专门代理国外的“炒金业务。”

通过电话营销，或者客户转介绍，或从别的公司的QQ群挖客户等方式发展客户。

这些公司往往是不具备期货资质的。因为，具备资质需要经过中国证监会批准，才能设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及相关活动。

而我们知道成立诈骗罪，主观上要有非法占有目的，客观上有虚构事实、隐瞒真相...从上述案例，我们可以看出，客户可以自由出入金，数据是和大盘相吻合的，那么就不是诈骗罪。

以上行为，就是违反国家规定,未经国家有关部门批准,成立公司进行黄金期货交易,其行为可能触犯的是《中华人民共和国刑法》第225条之规定,应当以非法经营罪定罪。

但实务中，由于此种经营模式是比较新潮的，很多地方的“普法”更新相对落后，对此也没有研究，故导致是以诈骗立案，同案不同判的情形。运气好点的可能在检察院阶段就纠正过来了，运气不好的则留在法院纠正，再差一点的运气只能留在二审或者申诉了。

诈骗罪与非法经营罪两者的量刑是不一样的，所带来的后果也是不一样。

诈骗罪（刑法第266条）以广东为例，6千属数额较大，刑期在3年以下有期徒刑、拘役或者管制；6万属数额巨大，刑期在3-10年；50万属数额特别巨大，刑期在10年以上。

非法经营罪（刑法第225条...未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的），扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下尤其徒刑或者拘役；情节特别严重的处5年以上尤其徒刑。

从司法实务中看，同样有多起案例认为此种情况不构成诈骗罪。案号为（2015）鄂宜城刑初字第00180号，涉案金额是3351442.66元，姜某、罗某等非法经营罪，各被告人的刑期是2.3年。倘若是错误的以诈骗罪定罪，那肯定是属于数额特别巨大，刑期是10年以上。两者的差距是非常大的。

以上两个罪名的定性，则会直接导致罪刑责是否相适应，等待被告人的是不一样的“牢狱之灾”。因此专业的律师介入，再对经营模式等等分析后，提交相应的法律意见，“引导”办案机关的思路是很非常必要的。

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